ACUERDO Y SENTENCIA T.A. CIVIL Y COMERCIAL 3ª SALA N.º 23/18
JUICIO: "H.R.P. C/ E.N.A. Y OTROS S/ INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS".
En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los dos días del mes de abril del año dos mil dieciocho, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Excelentísimo Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, los señores Miembros Dres. ARNALDO MARTÍNEZ PRIETO, NERI VILLALBA FERNANDEZ y ALEJANDRINO CUEVAS CÁCERES, quien integra el Tribunal en reemplazo de la Dra. María Mercedes Buongermini Palumbo, bajo la presidencia del primero de los nombrados y por ante mí el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado como más arriba se menciona, a fin de resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el Abg. J.M.F.Z., representante convencional de la parte actora, contra la S.D. N° 763 de fecha 30 de setiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno.
Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes;
CUESTIONES:
¿ES NULA LA SENTENCIA APELADA?.
EN SU CASO, SE DICTO CONFORME A DERECHO?.
Practicado el sorteo de ley resultó el siguiente orden de votación: MARTÍNEZ PRIETO, VILLALBA FERNÁNDEZ y, CUEVAS CÁCERES.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. ARNALDO MARTÍNEZ PRIETO DIJO: El Abg. J.M.F.Z. desistió expresamente del recurso de nulidad por él interpuesto. En estas condiciones, al no advertirse en la resolución recurrida vicios o defectos que autoricen a declarar la nulidad de oficio conforme con los arts. 113 y 404 del Cód. Proc. Civ., corresponde tener por desistido el recurso de nulidad al Abg. J.M.F.Z..
A SUS TURNOS los Villalba Fernández y Cuevas Cáceres, manifestaron que se adhieren al voto del Magistrado preopinante por compartir los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. ARNALDO MARTÍNEZ PRIETO DIJO: Por la sentencia apelada N° 763 de fecha 30 de setiembre de 2015 el a quo resolvió: "I. HACER LUGAR, a la Excepción de Falta de Acción opuesta como medio general de defensa, por el S.S.C.S.A. y el S.A. S.A., por los fundamentos expresados en el considerando de la presente sentencia, y, en consecuencia; II. NO HACER LUGAR, a la presente demanda que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR MALA PRAXIS MÉDICA Y PRESTACIÓN SANITARIA DEFICIENTE, promueve H.R.P. contra el S.S.C.S.A. y el S.A. S.A., por improcedente; III. IMPONER LAS COSTAS, a la parte vencida; IV. ANOTAR..." (Sic.)(fs. 716/721).
El Abg. J.M.F.Z., representante convencional de la parte actora, funda su apelación en los términos del memorial de agravios glosado a fs. 729/758 de autos. En primer término,1 señala que la falta de acción no se configuraría puesto que los codemandados E.N.A. G., S.S.C. S.A. y S.A. S.A., tienen el deber de responder, de forma concurrente, frente a la Sra. H.R.P. por las deficiencias en el tratamiento médico y hospitalario.
Aduce que los seguros médicos y las clínicas médicas asumen una obligación de seguridad por los daños que pudiera sufrir el paciente a consecuencia del obrar de los médicos que delega para el tratamiento de éstos; motivo por el cual también debería la indemnización.
luego, el recurrente destaca el valor probatorio que tiene la única pericia efectuada en autos para constatar la negligencia en el obrar del médico tratante y del personal asistente. Procede a transcribir las consideraciones y conclusiones del perito que estima relevante para sostener su tesis.
Arguye que producto de la negligencia del médico tratante, del plantel profesional del S.S.C. S.A. y del S.A. S.A., el cuadro que afectaba a su parte fue erróneamente diagnosticado, lo cual habría causado, a su vez, una intervención quirúrgica compleja, de urgencia y más costosa. En ese sentido, continúa diciendo que, de haber empleado una debida diligencia, los médicos habrían advertido que su parte padecía de apendicitis en un momento oportuno y no se habría llegado a producir la peritonitis, ni hubiesen sido necesarias las erogaciones patrimoniales efectuadas para paliar tal circunstancia y los efectos disvaliosos que la misma produjo en su persona.
Por otra parte, la actora denuncia que el inferior incurrió en un grave error de juzgamiento al reputar que el desistimiento de la acción respecto del médico E.N.A.G. obsta el análisis y calificación de su conducta. En tal sentido, argumenta que el desistimiento de la acción respecto del profesional sólo le impide requerirle el cobro de la eventual indemnización a él, sin que ello sea óbice para no analizar si su conducta fue culposa o no.
La importancia de ello radica, según dice, en que la eventual determinación de la actuación deficiente del médico tratante desencadenarla en el deber de responder de S.S.C. S.A., en su condición de proveedora del servicio médico prepago y de organizadora del servicio hospitalario. Al respecto, concluye diciendo que la responsabilidad de la empresa proveedora del servicio de medicina; prepaga, el hospital donde fue atendida su parte y de los médicos intervinientes, respecto de los afiliados o adherentes damnificados es indistinta, in solictum, de, forma tal que puede accionarse contra uno cualquiera, contra algunos o contra todos por el monto total de la deuda, indistintamente.
En otro orden de ideas, señala que el Médico E.N.A. G. fue negligente, pues habría mantenido injustificadamente un diagnóstico errado y no confirmado, y porque habría aplicado un tratamiento inadecuado para curar la patología que efectivamente presentaba la paciente y actora. Esto, aduce, se halla corroborado por la pericia médica rendida en autos, así como por la testifical del Dr. N.R.W.O..
Asimismo, se agravia de que el juzgador haya aplicado la cláusula contenida en el contrato de medicina prepaga donde se exonera al ente prestador del servicio del deber de responder, quedando como único obligado en caso de mala praxis el médico tratante, puesto que es u convenio entre terceros, inoponible a su parte.
Prosigue señalando que el centro médico privado S.S.C. S.A. asignó al Dr. E.N.A.G. como médico tratante de su parte, y que éste se apersonó en el S.A. S.A para tratar a la entonces paciente, hoy actora. Entonces, reitera, la negligencia del médico asignado conlleva también el incumplimiento del organizador del servicio.
En cuanto a la responsabilidad que se endilga al S.A., la recurrente aduce que la misma tiene la obligación de asegurar la asistencia médica a los pacientes que se encuentran en el nosocomio, debiendo, para ello, cerciorarse de que cuenta con los medios personales y técnicos para el servicio que ofrece, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. En tal sentido, afirma que nadie del plantel médico permanente del S.A., donde la actora estuvo internada cuatro días, realizó prueba alguna tendiente a elucidar la real patología padecida por la actora. Dice que los médicos del S.A. S.A. que atendían periódicamente a la Sra. Sra. H.R.P., así como el médico de cabecera provisto por S.S.C. S.A. y todos los demás que intervinieron en la provisión del servicio médico, estaban obligados a emplear su ciencia médica para lograr un diagnóstico correcto; aun cuando ello implicara controvertir un diagnóstico anterior, o el diagnóstico del propio médico tratante. Dado que, conforme dice, así no se ha procedido, hay incumplimiento, y el S.A. S.A. también tendría el deber de responder por el negligente obrar de su personal.
En otro orden de ideas, la recurrente afirma que en este caso se configura también el factor de imputación, pues el defectuoso diagnóstico, que fuera mantenido durante todo el lapso de duración del tratamiento e internación de la paciente, derivó en la peritonitis del apéndice. En cuanto al daño, arguye que a raíz del defectuoso tratamiento médico provisto por el S.S.C.S.A. y por el S.A. S.A., se tuvo que someter a una operación mucho más complicada y costosa en el Sanatorio Italiano. Estos costos, argumenta, han sido sufragados por su parte, y se encuentran corroborados por la pericia contable rendida en autos. En lo que hace a la justificación del daño moral reclamado, la actora sostiene que se vio psíquicamente afectada por todo el lapso de duración de la indeterminación - innecesaria- del tratamiento, que sufrió mayores dolores físicos de las que debía haber padecida si el diagnóstico hubiese sido correcto, y que se alargó el periodo post- operatorio. Asimismo, menciona que su parte quedó con secuelas ostensibles luego de la optación, como ser una gran cicatriz en el abdomen, la cual -aduce- le provoca una lesión a la imagen -estética- que tiene de sí misma, y la condicionaría en su vida social. Concluye, a partir de estas evidencias, que el daño moral se ha configurado y, por tanto, peticiona la suma de G. 200.000.000. Luego, solicita que sobre el total reclamado se computen los intereses, a partir de la producción del evento dañoso. En estos términos, solicita a este Tribunal que el fallo recurrido sea revocado in totum, con expresa imposición de costas a la parte demandada.
El Abg. Carlos Manuel Morales, representante convencional de S.S.C. S.A., contesta el memorial de agravios en los términos del escrito glosado a fs. 760/762, y afirma que los recursos interpuestos contra la sentencia recurrida deben ser desestimados. Cuestiona que haya habido negligencia médica en el tratamiento y como prueba de ello menciona que, en el Sanatorio Italiano, donde la paciente fue finalmente operada de peritonitis, pudieron lograr un diagnóstico correcto recién después de la facción de una video laparoscopía. Es decir, dicha patología no surgía de la historia clínica de la paciente.
Por otra parte, dice que la demanda contra su parte seria improcedente, puesto que no cabe responsabilizarla por la negligencia ajena; esto es, la del médico tratante. Prosigue señalando que el personal médico de S.S.C. S.A. presta servicios en condición de profesionales independientes, y no como dependientes de la entidad. En este sentido, invoca la cláusula octava del contrato que tiene celebrado con el Abg. E.N.A. que la exime del deber de responder por los casos de mala praxis médica respecto de los pacientes. Por estos motivos, solicita la confirmación, con costas, de la sentencia recurrida.
En virtud del A.I. N° 444 de fecha 28 de julio de 2016 (f. 764) se dio por decaído el derecho del S.A. S.A., representado convencionalmente por el Abg. F.H., de contestar el traslado del escrito de expresión de agravios.
Se trata de determinar la procedencia de una demanda de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad médica y de provisión de servicios sanitarios y hospitalarios promovida por la Sra. H.R.P. en contra de S.S.C. S.A. -sociedad con la que la actora se halla ligada por un contrato de medicina prepaga y en cuyo hospital recibió tratamiento médico por un día- y contra el S.A. S.A. - nosocomio donde también la actora recibió atención médica, pero por cuatro días.
Si bien la demanda fue igualmente dirigida contra quien fuera el médico tratante de la Sra. H.R.P., el Dr. E.N.A., aquella desistió de la acción respecto de este último, y el a quo hizo lugar a dicho desistimiento por medio del A.I. N° 2967 de fecha 29 de diciembre de 2011. Por ende, resulta innecesario el análisis de procedencia -o no- de la demanda respecto del susodicho; sin perjuicio, como veremos, de referir a la actuación del mismo y a los efectos jurídicos que el desistimiento de la acción trae aparejado respecto de los demás codemandados.
Ya hemos dicho con anterioridad que la cuestión de la responsabilidad médica ha sido profusamente abordada en la jurisprudencia, y que ella ha tenido una continua evolución que refleja, no solo el progreso de la ciencia médica en cuanto tal, sino también el perfeccionamiento de temas cotrales de la ciencia jurídica, en particular el juego y las tensiones entre la responsabilidad contractual y la extracontractual que tal responsabilidad plantea, pero también el debate sobre su naturaleza y la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, estrechamente vinculados las cuestiones como la que aquí nos ocupa.
Ahora bien, cae de suyo que en el caso de los servicios médicos y hospitalarios estamos frente al tipo de la responsabilidad contractual, es decir, la derivada de una relación previa acordada o establecida de algún modo por las partes. Tal circunstancia ha sido correctamente reconocida por el juez de grado inferior. No estamos ante el tipo de responsabilidad proveniente de un ilícito. Esta precisión es necesaria -pese a que la diferenciación entre estos dos tipos es cada vez más fluida en la doctrina y en la jurisprudencia- puesto que los elementos cuyo análisis es esencial para determinarlas reconocen divergencias de tratamiento y aplicación normativa. Apenas pueden caber dudas acerca del tipo de responsabilidad que aquí viene a cuento, ya que la casi totalidad de la doctrina indica que la relación paciente- médico es de naturaleza contractual (en nuestro país, Torres Kirmser, José Raúl. Responsabilidad profesional de los médicos. Asunción, La Ley Paraguaya, 2a ed., 2001, p. 51; para el extranjero, véanse, entre otros, las precisiones de Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo II, pp. 307 y 308, donde la profusión de doctrina conforme exime de ulteriores citas al respecto). En idéntico sentido, véanse las sentencias de la Casación italiana Cass. 22.12.1999, n. 589; Cass., 29.9.2004, n. 19564; Cass., 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085/2006, entre muchas otras. Y cae de suyo que la responsabilidad del ente proveedor del servicio, el S.S.C. S.A., sigue igual criterio, puesto que la relación de medicina prepaga alegada por el actor a f.55 fue expresamente reconocida por la sociedad anónima a f. 104, donde manifiesta, al tiempo de contestar la demanda, que la "vinculación jurídica (de la actora) con nuestra instituyente S.S.C. S.A: Centro Médico Privado, se origina según el propio escrito de demanda en un contrato de medicina prepaga...", (sic.).
De igual manera, la relación que se estableció entre la actora y el S.A. S.A., a partir de los servicios prestados por éste durante la internación de aquella, es también de tinte contractual. La actora (fs. 59 y sgtes) y la entidad codemandada (f. 82) son contestes en que aquella estuvo internada en las instalaciones del S.A. S.A. por un periodo de cuatro días, donde recibió la atención del personal -médicos de guardia, enfermeras, y demás personal auxiliar- y, naturalmente, el servicio de hospedaje. De estas circunstancias tácticas no controvertidas -y que, a tenor del art. 243 del Cód. Proc. Civ., no requieren de ulterior prueba- surge que, efectivamente, la Sra. Sra. H.R.P. y el S.A. S.A. se hallaban imbuidos en una relación personal que implicó la asunción de obligaciones específicas y correlativas del uno frente al otro. Así entonces, y tal como lo hemos evidenciado en los parágrafos anteriores, esto nos deja frente a un régimen de responsabilidad personal o contractual.
Estas primigenias consideraciones permiten advertir la absoluta impropiedad del razonamiento del juzgador del grado inferior, quien hizo lugar a la defensa de falta de acción opuesta por los codemandados. El a quo acogió estas defensas aduciendo defectos en la fundabilidad de la pretensión, lo cual no se ajusta a la naturaleza de la defensa opuesta. En efecto, la falta de acción constituye el modo de denunciar la ausencia de legitimación sustancial activa o pasiva de las partes, que se configurará en aquellos casos en los que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; y no, reitero, para el análisis de la configuración o no de los requisitos de procedencia de la pretensión sustancial.
Así pues, es sabido que la calidad o legitimación para obrar es una condición que el juez debe examinar previamente a la "entrada en la pura sustancia del asunto", en palabras de Carlos Eduardo Fenochietto; la legitimación activa y pasiva de las partes es una condición que debe ser examinada previamente al análisis de la fundabilidad o mérito de la pretensión, vale decir, su procedencia o improcedencia. El carácter, la cualidad o legitimación sustancial es una típica quaestio iuris, que el juez debe examinar con independencia de la actitud que puedan asumir las partes. Así tenemos, por un lado, la legitimación de las partes, en lo que hace a la viabilidad de poder ejercer una acción -que no es otra cosa que el poder de hacer valer una pretensión- respecto del adversario con aleatoria eficacia y, por el otro, el derecho subjetivo material o de fondo que le asiste al actor y al demandado, el cual será finalmente declarado en la sentencia definitiva, oportunidad donde se realiza el examen de fundabilidad de la pretensión.
Para que prospere la excepción de falta de acción se requiere, entonces, que no exista vinculo jurídico que sustente la pretensión entre actor y demandado. No se trata, pues, de que no se den los presupuestos o requisitos de procedencia de la pretensión —fundabilidad—, sino en que no haya sustrato obligacional o relacional de derecho entre las partes. Así pues, habiéndolo, la excepción no prosperará, aunque la pretensión misma resulte luego no ser admitida por falta de algún requisito de procedencia o fundabilidad. Aquí debe resaltarse la distinción entre vínculo o vinculación y requisitos de procedencia o fundabilidad de la pretensión, ya que son cosas distintas. Así lo ha entendido la doctrina; "(...)entre la falta de legitimación y la falta de interés median diferencias conceptuales, puesto que la primera se refiere pura y exclusivamente a la cualidad de titular o no de la relación jurídica sustancial, mientras que la segunda es un elemento sustancial del llamado "derecho de acción que ha sido debidamente diferenciado por CARNELUTTI Instituciones, I, pág. 516), el que en síntesis hace notar que el interés en obrar solamente puede plantearse ante quien ya posee legitimación" (FALCÓN, Enrique. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo III. Editorial Abelardo - Perrot. Buenos Aires. 43 p.); "La falta de acción hace a la posibilidad de dirigir la acción contra la demandada, donde la expresión "falta de acción" es sinónima de "falta de legitimación", en este caso, activa. Su objeto es tan solo determinar si el accionante se encuentra en una situación fáctica que justifica su interés en el planteamiento del proceso contencioso. El pronunciamiento sobre la procedencia de la pretensión principal del demandante surgirá de la reunión de los requisitos necesarios para configurar el instituto jurídico (...) (Juicio: "Doroteo Burgos y Daniels Ortellado de Burgos c/ Concepción Roa de Florentin y otros s/ reivindicación de inmueble", Acuerdo y Sentencia N° 552 de fecha 21 de julio de 2008 dictado por la Corte Suprema de Justicia).
En autos, como dijéramos, no se ha tan siquiera controvertido el hecho de que la actora, Sra. H.R.P., ha celebrado un contrato de medicina pre-paga con la empresa S.S.C. S.A., y que, en virtud del mismo, era acreedora de los servicios médicos y hospitalarios ofrecidos por tal entidad. Asimismo, queda fuera de toda duda que la actora ingresó al S.A. S.A., fue internada y recibió allí atención médica de parte del personal de dicho centro médico, con lo que se trabó, entre ellos también, una relación de naturaleza contractual. Basta con esto para evidenciar que la actora es titular de sendas relaciones jurídicas sustanciales respecto de las firmas codemandadas, S.S.C. S.A. y S.A. S.A., respectivamente. Como consecuencia de dichas vinculaciones, la actora resulta acreedora de ciertas prestaciones respecto de los codemandados y, en tal carácter, se halla legitimada en abstracto- a exigir su cumplimiento o, en su caso, a reclamar el subrogado del mismo en caso de incumplimiento. Esto equivale a decir que la Sra. H.R.P., en su carácter de parte de las relaciones contractuales apuntadas, tiene acción respecto de S.S.C. S.A. y del S.A. S.A. Por ende, la falta de acción debe ser rechazada y el primer apartado de la sentencia recurrida revocado. Todo ello sin perjuicio del examen de la fundabilidad de la pretensión, al cual nos abocaremos a continuación.
Prosiguiendo con el examen de la causa, cabe analizar la controversia, en su totalidad, a la luz de los principios de la responsabilidad contractual, lo que, desde la perspectiva de la actividad médica, se refuerza si se considera que este tipo de responsabilidad se configura cuando hay "un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado" (Alterini, Afilio Anibal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2a ed., 2000, p. 153). En este caso, es evidente que la pretensión de la actora plantea la premisa de un deber que preexiste, y que es concreto y determinado respecto de la persona tratada por los profesionales médicos, la Sra. Sra. H.R.P., por lo que no puede haber dudas en este sentido.
Siendo, entonces, que estamos ante una responsabilidad contractual, la primera consideración que cabe hacer es la existencia o no de un incumplimiento contractual. Y ello es así porque en la responsabilidad contractual la existencia del incumplimiento hace una inmediata referencia al segundo presupuesto de responsabilidad, que es el factor subjetivo de atribución. En efecto, establecido el hecho del incumplimiento, es el incumpliente quien debe exonerarse demostrando que de su parte no hubo culpa -la que a partir de tal hecho se presume- aduciendo y probando una causal de exculpación, como el caso fortuito o la culpa en el acreedor de la prestación contractual. En pocas palabras, se siguen aquí simplemente los criterios de regla de la carga de la prueba de toda relación contractual, en la cual el actor debe demostrar la existencia del contrato y la ocurrencia del incumplimiento, y al demandado incumbe la prueba de la ausencia de culpa: en este sentido, el ejemplar fallo de las Secciones Unidas de la Casación italiana, Cass. n. 13.533, del 30 de octubre de 2001, es de lectura casi obligada, por la claridad de conceptos y la densidad argumentativa en tal sentido.
Así pues, el hecho del incumplimiento tiene una relevancia crucial para discernir cualquier demanda de responsabilidad civil contractual. Y en el menester de determinar si tal hecho se dio o no en el presente caso, debemos primeramente establecer el contenido de la prestación en el contexto de la relación contractual existente entre las partes.
En el caso de autos nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio facultativo impropio, por cuanto que la actora se halla vinculada a los codemandados por distintas causas, lo cual da pie a que surjan sendas litis, y a que la solución de todas ellas se de en el marco de un mismo proceso. Hemos hecho referencia a la diversa vinculación jurídica que liga a la actora con los codemandados, lo cual nos permite determinar que no existe una sola, y única, relación jurídica entre ellas. A partir de esta multiplicidad de relaciones que se pretenden hacer valer en el mismo proceso, respecto de distintos sujetos, se concibe que los codemandados puedan incluso tener intereses contrapuestos. Empero, no se puede soslayar la afinidad que existe entre las litis; puesto que se trata de las consecuencias jurídicas del obrar de los distintos intervinientes en la provisión servicio médico y hospitalario. Esta afinidad, que "consiste en que las diversas relaciones jurídicas, aunque diferentes e independientes, tienen en común un punto de hecho o de derecho a decidir" (Devis Echandia, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Ed. Aguilar. Página 386) permite realizar un tratamiento uniforme del asunto, lo cual es incluso deseable a los efectos de evitar pronunciamientos dispares respecto del mismo supuesto fáctico. No obstante, este tratamiento conjunto, no se debe perder de vista que los varios sujetos que forman la parte pasiva de la relación procesal se encuentran ligados frente a la actora por relaciones jurídicas independientes y tienen derechos sustanciales separados. Por tanto, si bien el pronunciamiento será uno, el análisis de procedencia de las acciones intentadas por la actora respecto de S.S.C. S.A. y del S.A. S.A. deben ser correctamente enmarcadas en la relación que la Sra. Sra. H.R.P. tenía con cada una de las entidades demandadas, así como en los hechos que específicamente les atribuye como fundamento de su pretensión.
En primer lugar, analizaremos la situación de S.S.C. S.A. Se trata de una prestación de servicios médicos de seguro o prepaga. Las partes han abundado en consideraciones respecto de la naturaleza y alcances de tal prestación, pero un encuadre de este tema ha de ser abordado desde el punto de vista del actual desarrollo del derecho de daños, como ya lo puntualizamos más arriba.
Y aquí se ha de aludir a la cuestión relativa a la determinación de si la prestación médica es una obligación de medios o de resultados. Cabe destacar que un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia actuales ha abandonado este distingo como categoría dogmática en cuanto al análisis de las particulares circunstancias del caso dado, empleándolo más bien solo en un sentido descriptivo, entendido esto tanto en los aspectos atinentes a la concertación o acuerdo de lo debido, como a la ejecución o desarrollo posterior de la relación contractual.
En pocas palabras, la orientación, que es, sin dudas, recibida por parte de la doctrina (véase la extensa exposición que hacen Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo II, pp. 347 y, siguientes, acerca de este criterio, al que adscribe parcialmente), no es unánimemente acogida. Ya en nuestro país Torres Kirmser, José Raúl. Responsabilidad profesional de los médicos. Asunción, La Ley Paraguaya, 2a ed., 2001, p. 51, admite la distinción con muchos matices; y en otros ordenamientos, afines al nuestro por tradición jurídica, la distinción resulta incluso rechazada: en tal sentido, véase lo puntualizado por Miriello, Cesare. Nuove e vecchie certezze sulla responsabilitá medica, en la revista "La responsabilitá civile", número 3, año 2009, p. 228 y 229. Los autores más modernos y autorizados en tema de responsabilidad civil son inequívocos en indicar que, mantenido el régimen de prueba en materia contractual del modo en que lo reseñamos más arriba, la distinción adquiere un valor meramente descriptivo, e incluso si se -quisiera conservar "debe puntualizarse que esta elección no tiene ningún tipo de incidencia en el régimen de responsabilidad del profesional liberal ni respecto de la carga de la prueba" (Franzoni, Massimo. L'illecito. Milano, Giuffré, 2a ed., 2010, p. 257).
Así las cosas, hemos de decir que, en principio, la prestación médica es prestación de servicios, una actividad dirigida a la obtención de un resultado, cual es la curación del paciente, que en sí mismo no es en todos los casos debido pero que lleva aparejada, necesariamente, la existencia de otros deberes de resultado, estos si, absolutos. Ejemplo de esto último es la prescripción de una terapia curativa, acto éste, el de prescribir, que en sí mismo constituye, indudablemente, un resultado.
Ahora bien, asumido y establecido que la prestación médica es primordialmente una actividad e importa el empleo de medios, no cualquier medio satisface su cumplimentación, sino solo ciertos medios técnicos, dirigidos hacia un resultado positivo, que es el que se quiere alcanzar. Y por lo mismo implícita también la elusión de ciertos resultados negativos, que son los que se han de evitar. La implicitación de estos dos extremos se encuentra presente, con diversas variantes dependientes de las circunstancias, en todas las relaciones de prestación de servicios médicos.
En esta línea argumental, en un procedimiento médico que tuvo a la paciente internada, bajo observación médica y con prescripción de fármacos para paliar la supuesta patología que padecía, la necesidad de una operación de urgencia dentro de las 24 horas de que la misma recibió el alta no es un resultado que se espere, o se prevea, y cuyo acontecer es más o menos fortuito, lo que depende, sin sombra de dudas, de la complejidad del caso y del tratamiento al que se somete al enfermo, y de la misma naturaleza de la enfermedad. Ahora bien, el casus, como se sabe y como lo norma el art. 426 del Cód. Civ., en interpretación armónica, con el art. 249 del Cód. Proc. Civ., no se presume, sino que es una circunstancia extraordinaria, que en todos los casos debe probarse.
En este caso, la paciente, Sra. Sra. H.R.P., tuvo que ser sometida a una cirugía de urgencia, con alto riesgo para la vida, dos días después de ser dada de alta por el Sr. E.N.A., quien fuera su médico tratante durante los tres días -desde el 12 de febrero hasta el 15 de febrero de 2008- en la que la misma estuvo internada en el S.A. S.A. por motivo de dolencias abdominales. También, tenemos que la causa de dicha intervención de urgencia fue una peritonitis de origen apendicular, la cual se produjo por la falta de tratamiento oportuno de una apendicitis. A pesar de diferir en lo relativo al motivo que provocó la falta de tratamiento oportuno de la patología, las partes son contestes en que este último extremo -la falta de tratamiento adecuado- fue el que propició la peritonitis.
En efecto, el S.S.C. S.A. no disputa que la actora haya padecido de apendicitis durante el tiempo que usufructuó de sus servicios; simplemente limita su defensa a exponer las dificultades del caso concreto para establecer dicho diagnóstico y a justificar el obrar de su personal (fs. 100/101). En iguales términos se expide el S.A. S.A., pues se limita a aducir que la afección realmente padecida por la actora no era fácilmente detectable (f.83), admitiendo con ello que la actora padecía de una patología distinta de la que fue diagnosticada durante su estadía en dicho hospital. Todo esto es confirmado por el perito en la respuesta a la posición N°17 (f. 633), donde expresamente señala que la peritonitis de origen apendicular se produce por la falta de tratamiento prolongada de un cuadro de apendicitis. En estas condiciones puede considerarse probado, y no controvertido, que la patología padecida por la paciente no fue correctamente diagnosticada o individualizada por el médico tratante, ni sus auxiliares. Consecuentemente, el tratamiento al cual fue sometida la misma tampoco fue el adecuado para paliar su condición. Todo esto sumado llevó a que la patología padecida por la paciente se agravare durante su internación en los distintos nosocomios, propiciando la producción de una peritonitis apendicular que requirió una intervención quirúrgica de urgencia.
Vale aquí señalar que existe una diversidad de técnicas y parámetros que sirven para detectar o diagnosticar la apendicitis, patología padecida por la actora y que no le fuera detectada en tiempo oportuno. En efecto, dado el grado de la evolución de la ciencia médica, la detección de esta patología puede hacerse por diversas técnicas y pruebas, sean de laboratorio, exámenes físicos o verificación de los signos semiológicos. Con ello se quiere significar que esta enfermedad no es, al menos en la mayoría de los casos, de difícil diagnóstico. La pericia rendida en autos es clara a este respecto, pues dice: "La apendicitis aguda es el diagnóstico clínico más frecuente que debe tener presente el médico cuando se enfrenta a algún paciente con fuerte dolor abdominal. Aún con el avance tecnológico actual, el diagnóstico de esta patología continúa siendo particularmente clínico; depende de un buen análisis de la anamnesis y de un examen físico exhaustivo, teniendo presente que la sinología es hasta en un 80% clásica. Además de la anamnesis con exploración física, se puede llegar a un diagnóstico relativamente fácil si se verifican los signos semiológicos (...)" (sic.)(f. 629), luego enumera los principales signos, que son: Signo de Me Burney, de Sumner, de Blumberg, de Mussym de Aaron, de Rovsing, de Psoas, del Obturador, el síndrome epigástrico de Rove, la Triada Apendicular de Dieulafoy y el examen rectal. A partir de la multiplicidad de métodos y técnicas admitidas por la ciencia médica para detectar la apendicitis aguda, así como de la recurrencia con que la misma se presenta a los galenos en su práctica profesional, se colige que el diagnóstico de la patología es de relativa facilidad. De este modo, se puede afirmar que solo contingencias extraordinarias y excepcionales, no previsibles, podrían dificultar la detección de la enfermedad, y justificar un error de diagnóstico.
En definitiva, retomando nuestro discurso, la persona sufre un empeoramiento en su estado de salud como consecuencia del tratamiento médico al que fue sometida, lo cual es un evento o resultado no ordinario o conforme al tipo de procedimiento médico. Entonces toca al prestatario o prestatarios del servicio explicar la aparición de un evento fortuito que ocasionó tal resultado. La explicación debe ser suficiente en el sentido científico, y ser específica, no basta con aludir genéricamente a condiciones preexistentes en el paciente o a aleatoriedades generales. En este caso la carga de la prueba debe recaer en el prestatario, no solamente porque está en mejor posición técnica y material de brindarla, según las teorías de las cargas probatorias dinámicas, sino también porque se alude como causa de exención de responsabilidad para un resultado no necesariamente esperado al aleas o al casus; aspecto éste esencial y fundamental.
De acuerdo con este principio, y colocándonos en el trato jurisprudencial más evolucionado de hipótesis como la que nos ocupa, es decir, de intervenciones o diagnósticos de poca complejidad o de rutina, el paciente, para cumplir con la carga de la prueba del incumplimiento solo debe demostrar que la patología en cuestión era de fácil diagnóstico, y que el consecuente tratamiento era fácil de realizar, y que de la misma derivó un resultado peor del previsible, debiéndose así presumir, ante esta circunstancia, la inadecuada o no diligente ejecución de la prestación profesional del médico (Cass. civ., sez. III, 11 de abril de 1995, n. 4152, en Giust. civ.- Mass. 1995J, 807; Cass. civ., sez. III, 16 de noviembre de 1993, n. 11287, en Giust. civ. Mass. l993, fasc. 11; Cass. civ., sez. III, 1 de febrero de 1991 n. 977, en Giust. civ. Mass. 1991, fase. 2, y en Giur. it. 1991, I, 1, 1379; Cass. civ., sez. III, 16 de noviembre de 1988, n. 6220, en Giust. civ. Mass. 1988, fase. 11; Cass. civ., sez. III, 21 de diciembre de 1978 n. 6141, en Arch. civ. 1979, 335, y en Foro it. 1979, 4, I; Trib. Roma 10 de octubre de 1992, in Giur. it. 1993, I, 2, 337). Hemos ya visto que esta circunstancia se acreditó por medio de la prueba pericial rendida en autos, la cual deja en claro que la apendicitis aguda es una patología que se presenta con asiduidad en la práctica médica, y para cuya detección existen numerosos procedimientos técnicos de alto grado de precisión.
Así las cosas, establecido que el diagnóstico fue errado, que el tratamiento al cual fue sometida la paciente no era el adecuado, y que la paciente obtuvo un resultado perjudicial, es decir, el empeoramiento de la enfermedad o la aparición de una dolencia nueva, la carga de la prueba pasa al prestador del servicio médico, quien para liberarse de su responsabilidad debe "probar en contrario, es decir, demostrar que la operación fue ejecutada idóneamente y que el resultado perjudicial fue ocasionado por un hecho fortuito e imprevisible o bien por la presencia de una situación de particular condición física del enfermo, no comprobable previamente con el criterio de la diligencia profesional ordinaria" Cass. civ., sez. III, 16 de noviembre de 1993, n. 11287, in Giust. civ. Mass. 1993, fase. 11. En suma, es presumible la culpa del médico si el tratamiento prescrito para el paciente conduce a un empeoramiento de su estado de salud. Es, pues, contrario al curso normal y ordinario de las cosas que un tratamiento médico adecuado y diligente produzca tal resultado. (Visintini, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, Astrea, 1a ed., 1999, Página 278).
En suma, juegan aquí las presunciones hominis como factor que contribuye a la carga de la prueba y a la apreciación de la misma conforme con lo dispuesto por el art. 269 del Cód. Proc. Civ. Es, pues, normal entender que una intervención médica, prolongada en el tiempo y donde la paciente estuvo bajo estricta observación del galeno, no puede tener, de ordinario, el resultado de empeorar la situación clínica del paciente, como en el caso que nos ocupa; por ende, ante dichas situaciones, el incumplimiento contractual, es presumido por inferencia de la menor complejidad de la labor requerida en contraste con el suceso desgraciado e indeseado, y el prestador del servicio médico -o el médico interviniente, en su caso- es quien debe demostrar, en dichos casos, la pericia de su actuar en el caso concreto; es decir, los elementos que lo eximan de su responsabilidad.
En otras palabras, como se decía en Roma y lo subraya la mejor doctrina, "opera aquí la técnica probatoria de la res ipsa loquitur, en cuya base, de acuerdo a una regla de experiencia común, permite al juez la imputación de responsabilidad al médico, presuponiendo la razonabilidad de atribuir un evento determinado a una conducta negligente" (Franzoni, Massimo. L'illecito. Milano, Giuffré, 2a ed., 2010, p. 262). Es decir, volvemos a reiterarlo, la presunción hominis se construye sobre la base de que la internación y tratamiento médico por patologías de poco riesgo -como la apendicitis, no conducen, de ordinario, al empeoramiento, de la situación del enfermo, por lo que de producirse ésta circunstancia la misma exorbita del curso normal; y ordinario de las cosas y consiguientemente coloca en cabeza del médico la necesidad de probar y explicar las causas que condujeron al resultado disvalioso, en este caso, la peritonitis y consiguiente operación, con todas sus inconsecuencias en la salud de la paciente.
Recordemos también que el deber de diligencia se afina, conforme con la disposición contenida en el art. 421 del Cód. Civ., que inequívocamente relaciona la apreciación de la culpa con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; la habilidad profesional de los intervinientes demuestra que la diligencia y el cuidado que debieron exhibir en el cumplimiento de la prestación es de tenor agravado, proporcional al grado de capacitación por ellos ostentado.
La actora, empero, demostró con la prueba pericial rendida que tales deberes de diligencia y cuidado no se respectaron y los demandados tampoco pudieron demostrar la presencia de causales eximentes, conforme con los principios hasta aquí enunciados. Con ello se ha alcanzado, más allá de toda duda razonable, la presencia de efectiva negligencia en la prestación profesional.
En efecto, la demandada pretendió justificar el error de diagnóstico alegando que la actora se encontraba bajo el efecto de determinados fármacos que mitigaban los síntomas de la apendicitis aguda, lo cual habría imposibilitado al galeno individualizar correctamente la patología. En ese sentido, hace enfática referencia a que la actora estuvo internada por 72 horas en el Centro UNIMEDIC (fs. 91/97), donde se le diagnosticó gastroenteritis aguda y donde le prescribieron fármacos para tratar dicha enfermedad. Ello, siempre según la tesis de la demandada, habría mitigado de manera tal los síntomas de la apendicitis que el médico tratante -del cual se vale para cumplir con la obligación que asumió respecto de la actora- no habría podido detectar la enfermedad, ni siquiera empleando la máxima diligencia. Los hechos afirmados por la demandada no son controvertidos, puesto que la propia actora admite haber acudido al centro UNIMEDIC y recibido allí tratamiento médico durante las 72 horas que precedieron a la intervención de los médicos de S.S.C. S.A.
Esta circunstancia, sin embargo, no es suficiente para eximir de responsabilidad al proveedor del servicio de medicina prepaga. Lo primero que se debe destacar es que este hecho era conocido, desde el primer momento, por los médicos del S.S.C. S.A., de conformidad con lo consignado en la historia clínica de la paciente (f. 57 de las diligencias preparatorias). De ello se sigue que el médico tratante, consciente de la circunstancia apuntada y del tratamiento al que fue sometida la paciente con anterioridad a su intervención, debió extremar los medios y exámenes para determinar la patología que aquejaba a la Sra. Sra. H.R.P.. Si bien es cierto que los analgésicos y antiespasmódicos -fármacos que fueran recetados a la actora en el Centro UNIMEDIC, antes de su ingreso en el S.S.C. S.A.- dificultan el diagnóstico de la apendicitis aguda, no es menos cierto que dicho diagnóstico es aún posible a partir de un actuar diligente del profesional médico. Es decir, si bien más complicado que en condiciones ordinarias, era dable diagnosticar correctamente la apendicitis aguda que padecía la actora, todo ello de conformidad con las reglas de la lex artis. La pericia rendida en autos confirma estos dos extremos en los siguientes términos: "este tipo de medicación altera la cronología del cuadro y produce una mejoría temporal de los síntomas; lo cual se traduce sin embargo y a contracara, en mayor dificultad para encontrar el diagnóstico correcto..." (fs. 632); no obstante ello, preguntado si la apendicitis agrada era detectable y diferenciable de la gastroenteritis aguda, dijo: "Sin lugar a dudas era detectable" (fs. 632).
Aquí adquiere suma relevancia la historia clínica de la Sra. Sra. H.R.P., pues es a partir de lo allí consagrado que se evidencia el obrar negligente del el médico tratante, Dr. E.N.A., en el diagnóstico y consecuente tratamiento de la paciente. Como dijéramos, desde el primer momento de su intervención el galeno supo el tratamiento al que fue sometida la actora en el centro UNIMEDIC, así como de la medicación que allí recibió, y de la falta de mejoría del cuadro. No obstante, ello, se advierte que durante el tiempo que estuvo ingresada en el S.S.C. S.A. y en el S.A. S.A., continuó recibiendo análoga medicación (f. 56, 67 y 70). Es decir, pese a conocer que la paciente recibió un tratamiento análogo por tres días sin efecto positivo, y siendo consciente que la medicación podría encubrir los síntomas de otra patología -lo cual era razonable debido a los nulos efectos del tratamiento prescrito para tratar la gastroenteritis aguda, el médico continuó aplicando el mismo procedimiento. Además de esto, de las constancias de la historia clínica no surge que el médico haya aplicado los distintos métodos de diagnosis que habrían permitido detectar la apendicitis aguda (vide puntos de pericia N° 6 a 9, fs. 629/631). En efecto, el único estudio que le fue practicado a la actora durante su estadía en los dos hospitales, S.S.C. S.A. y S.A. S.A., y que fuera en alguna medida idóneo para detectar un cuadro de apendicitis aguda, fue la ecografía abdominal (f. 58). Sin embargo, tal estudio no es determinante, ni suficiente por sí solo, para descartar la apendicitis aguda; máxime teniendo en cuenta el tratamiento al cual se venía sometiendo la actora. Lo propio es confirmado por medio de la pericia rendida en autos, en los términos siguientes: "La ecografía abdominal es útil pero no determinante para entrever las causas del abdomen agudo. En la apendicitis aguda, por ejemplo, primera patología a descartarse por las graves consecuencias de una ulterior complicación, el diagnóstico es principalmente clínico (observación de signos semiológicos en el paciente con el ojo experto del médico). Si se recurre a las imágenes, una laparoscopia diagnóstica definitivamente ofrece mayor seguridad. La presencia de falsos positivos y negativos en la ecografía abdominal obliga a complementarla con otros métodos de diagnosis. (...) Los estudios fueron incompletos. En preguntados anteriores hemos mencionado los métodos diagnósticos omitidos según la historia clínica" (fs. 641).
Lo expuesto revela la negligencia del actuar del médico tratante, que mantuvo un diagnóstico preliminar efectuado a partir de estudios no concluyentes; que continuó con la prescripción de fármacos que encubrieron los síntomas de la enfermedad, a pesar de tener noticia la paciente fue sometida a un tratamiento de ese tipo en las 72 horas previas sin mejoría alguna; y que omitió la realización de estudios adicionales que le habrían permitido advertir la presencia de la real patología. No se puede sino compartir las conclusiones del perito Dr. M.PS. que es categórico al respecto: "En el trascurso de la presente experticia hemos visto que el Dr. E.N.A. G. incumplió con negligencia e impericia los deberes señalados en el preguntado anterior. En efecto: se dio por satisfecho con un diagnóstico preliminar sin reevaluarlo mediante los procedimientos de exploración que omitiera; equivocó el tratamiento aplicando fármacos que disfrazaron la evolución de la apendicitis aguda; tampoco agotó los métodos de diagnosis disponibles, esperables o deseables; sobrevaluó su propia capacidad sin recurrir a colegas especialistas en las patologías especificas involucradas, por todos los motivos anteriores, se equivocó también en otorgar el alta. A nuestro criterio entonces, incurrió incontestablemente en mala praxis médica" (f. 636). No son necesarias más pruebas para determinar la negligencia, absoluta y relevante, del médico tratante. Es decir, pese a que quedó a cargo de los demandados demostrar la presencia de causales eximentes, conforme con los principios hasta aquí enunciados, se ha probado, más allá de toda duda razonable, la presencia de efectiva negligencia en la prestación profesional. Queda por determinar, así, la incidencia de dicha responsabilidad y el título de la misma, para con S.S.C. S.A.
La entidad de medicina prepaga, que es la titular de la instalación hospitalaria, presta la actividad asegurativa a través de su propia organización médico hospitalaria, de donde se deriva que es la titular, por si propia, de la administración y funcionamiento de dichos centros asistenciales, así como de aquéllos de los cuales se sirve para cumplir su prestación. En pocas palabras, cuando los institutos asegurativos contratan directamente con los establecimientos y con los médicos, "la obra social asume frente a sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud" (Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo II, p. 484). Es decir, cuando la prestación del seguro no se limita a costear los honorarios devengados por la atención médica, sino que alcanza incluso a la predisposición de dichos servicios jure proprio, con estructuras hospitalarias propias y con personal por ella contratado para la prestación del servicio, no puede caber duda alguna de que allí radica la responsabilidad contractual del ente asegurativo, en este caso, S.S.C. S.A., con el cual la actora tenía relación contractual directa y que demostró escaso nivel de profesionalidad en la atención a la paciente.
En suma, "existe responsabilidad civil plena de la Obra Social, no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, lo cual no es dudoso, sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes; (...) Y dicho deber de reparar transita en nuestro entender por los carriles de la responsabilidad contractual" (Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo II, p. 485; en idéntico sentido, Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2a ed., 2000, p. 803).
Se desvirtúan así, como corolario de lo dicho hasta aquí, los agravios de la entidad prestataria, S.S.C. S.A., quien pretende eximirse de su responsabilidad por el supuesto contenido de la prestación de su parte. Como lo dijéramos, es la entidad por sí misma, quien provee a indicar al asegurado en qué hospital y con cuáles profesionales efectuar la atención de urgencias y el hospital es gerenciado por dicha sociedad, sin intermediarios; igualmente para el caso en que haga derivaciones a otros centros asistenciales o sanitarios, como ocurrió con el S.A. S.A., según ha quedado ampliamente demostrado con la exposición que antecede. En consecuencia, la responsabilidad de la aseguradora es contractual, porque es ella misma quien asume el cargo de prestar el servicio, y responde por la negligencia de los profesionales médicos a título contractual. Esto no es sino principio básico y elemental del derecho de obligaciones, consagrado en el art. 422 del Cód. Civ., según el cual "el deudor responderá por el dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiera utilizado en el cumplimiento de la obligación". No habiéndose demostrado ni alegado dicha exención de responsabilidad, el ente asegurador responde en pleno, a título contractual.
Los profesionales médicos, en síntesis, son los auxiliares a través de los cuales la entidad aseguradora o proveedora de los servicios de medicina prepaga satisface concretamente su prestación contractual de tipo asegurativo, por lo que el carácter y el fundamento de su responsabilidad es del todo evidente y no puede ser desconocida. Por expresa disposición legal, el contratante responde de la actividad culposa y negligente de aquellas personas de quienes se sirve para el cumplimiento de su obligación. No en balde se ha dicho que el ente hospitalario no solo toma a su cargo las prestaciones de sanación y las organizativas correspondientes a la seguridad de las instalaciones, sino que además se sujeta, por la propia naturaleza de la obligación asumida, a deberes de protección y seguridad derivados de la buena fe contractual; con lo que el ente debe probar una causa específica y extraña al servicio sanitario para eximirse de responsabilidad (Visintini, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, Astrea, 1a ed., 1999, p. 278).
La codemandada ha invocado, en el presente caso, una exención de la responsabilidad contractual, conforme con la cláusula octava del contrato celebrado entre su parte -S.S.C. S.A.- y el médico tratante, Dr. E.N.A.G. (f. 110 de las diligencias preparatorias). Es decir, lo que pretende la codemandada es proyectar los efectos de la convención concertada con el galeno, a la relación que mantiene con la Sra. Sra. H.R.P.. En términos más sencillos, pretende que el contrato celebrado con su personal dependiente produzca efectos respecto de terceros. De este modo, se hace evidente la improcedencia de la defensa opuesta por la accionada, que contraria uno de los principios elementales del derecho de los contratos, el principio del efecto relativo, consagrado por el art. 717 del Cód. Civ., que en la parte pertinente establece expresamente: "Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni ser invocados por ellos, salvo los casos previstos en la ley". (las negritas son propias). La doctrina es también clara a este respecto: "Para los terceros, se suele decir, el contrato es res inter alios acta, esto es, un asunto hecho entre otros. Por tal razón, el contrato no puede desplegar ninguna eficacia en la esfera jurídica de los terceros: ni en su beneficio, ni en su perjuicio (nec prodest nec nocet). Este principio de la falta de eficacia del contrato respecto de los terceros o de la limitación de la eficacia del contrato al círculo de las partes que lo han realizado posee un claro fundamento.
El contrato es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada y la autonomía privada consiste en la posibilidad de dictar la ley —el precepto— por el cual se ha de regir la propia esfera jurídica. Un contrato con una eficacia en la esfera jurídica de terceras personas no sería un acto de autonomía, sino que constituiría una invasión de la esfera jurídica ajena". (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V.I. 5ta Edición. Editorial CIVITAS. Madrid, 1996. Página 424.).
Si bien con una finalidad meramente académica, habida cuenta que lo reseñado en el parágrafo anterior es suficiente para desestimar la defensa opuesta por la codemandada, cabe examinar qué aplicabilidad tendría la citada cláusula, en relación con la legislación especial en materia de prestación de servicios a personas consumidoras.
Que la ley de 1334/98 aplica al casos como el presente, que se relacionan con la prestación de servicios sanitarios, de salud y a la medicina prepaga, es un corolario que nuestra jurisprudencia ya ha aceptado, incluso en máxima instancia. La Ley del Consumidor, desde luego, alude expresamente a servicios sanitarios en los art. 31 y siguientes. Los únicos servicios que están excluidos son los proporcionados a título singular por profesionales liberales; pero esta exclusión no alcanza a la provisión de tales servicios en modalidad empresarial, como sin duda lo es el caso de autos, en el que la proveedora del servicio de medicina prepaga es una sociedad anónima, neta y claramente comerciante por naturaleza, conforme con nuestra legislación civil.
Así pues, las prohibiciones y restricciones establecidas en dicha ley son plenamente aplicables a relaciones de consumo de servicios sanitarios. En tal sentido, el art. 28 de la mentada ley prohíbe, bajo pena de nulidad de pleno derecho y de inoponibilidad al consumidor las cláusulas o estipulaciones que eliminen o restrinjan la responsabilidad por daños, o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, o impongan condiciones que causen su indefensión. Sin duda, la renuncia a la responsabilidad civil frente a la proveedora del servicio sanitario, circunscribiendo o limitando dicha responsabilidad exclusivamente a los profesionales médicos tratantes, se inscribe ciertamente en tales prohibiciones y restricciones, y por ende la tal renuncia debería ser indefectiblemente soslayada. Así también lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia: "Reviste fundamental importancia, centrar el análisis, en cuanto a la apreciación de la eficacia de estos pactos, en la finalidad esencial asumida contractualmente por el ente organizador, que consiste en asegurar a sus asociados un servicio médico eficiente. Constituyendo ésta la finalidad primordial, y dado que esta prestación médica comprometida a los asociados lleva implícita, como ya se señalara, a que se ejecute conforme las reglas del arte y que además debe ser realizada según las normas de la buena fe impuestas por el art. 1198, parte 1a, disposición de carácter irrenunciable; debemos concluir que estas facultades que se reservan los entes organizadores en contratos de esta especie, violentan su propia esencia, siendo su ejercicio evidentemente incompatible con las características que presentan estos contratos médicos. El carácter imperativo de la obligación legal de afianzamiento de la prestación de salud, asumida por el ente contractualmente y que hace a la naturaleza misma del contrato, torna inadmisible toda posibilidad de dispensa de responsabilidad, no alterando dicha solución el hecho de la delegación del servicio mediante auxiliares o dependientes; ya que, como se ha visto, la dispensa por el hecho propio o ajeno se encuentra sometida a idéntico régimen". (CNCiv, Sala A, 14/9/76, ED, 72-524) (Ghersi- Weingarten-Ippolito. Contrato de Medicina Prepaga. Ed. ASTREA. Buenos Aires, 1993. Página 210/211). En igual sentido se han ya expedido la jurisprudencia nacional en: A. y S. N° 136 de fecha 03 de diciembre de 2013, dictado por la Cuarta Sala Civil y Comercial de la Capital.
Es también pertinente señalar que la constitucionalización del derecho privado, tendencia surgente de la nueva visión constitucional, nos indica que además de reglas, se debe optar por principios y valores, al momento de su interpretación y aplicación en las relaciones particulares. En el caso, la relación de consumo existente es la que nos ubica en la necesidad de incluir este excurso, pues respecto de la misma se ha dicho que la decisión libremente manifestada del individuo excede su bienestar cuando la misma no obtiene equivalencia con la contraprestación. Esta idea de la constitucionalización no debe ser trivializada con su aplicación a ultranza, sino solo siempre que la ley exhiba lagunas o no proponga conclusiones justas para el conflicto. Entonces, incluso si no contábamos con un instrumento legislativo -como lo es la ley de defensa del consumidor-, la eventual cláusula contractual que consagre la irresponsabilidad de empresa prestadora del servicio médico sería igualmente ineficaz, en virtud de la mentada constitucionalización del derecho privado. Establecida así la responsabilidad de la entidad aseguradora por la obligación derivada de la prestación contractual que toma a cargo, es tiempo de pasar a examinar cual es la incidencia que tiene el desistimiento de la acción formulado por la actora respecto del médico tratante -desistimiento admitido por el a quo por virtud del A.I. N° 2967 de fecha 29 de diciembre de 2011- sobre la responsabilidad que recae en el ente organizador del servicio de medicina prepaga, S.S.C. S.A. El argumento del inferior ha sido que el médico tratante y la entidad asegurativa son coobligados solidarios respecto de la actora; y que el desistimiento de la acción extiende su órbita extintiva respecto de toda la obligación, liberando de ese modo a todos los sujetos.
Lo primero que debe decirse al respecto es que el médico tratante, Dr. Aguilera, se hallaba obligado, igualmente, a título contractual con la Sra. Sra. H.R.P.. Tal y como ya se reseñó líneas arriba, este profesional asume una obligación concreta y determinada de cuidado y ponderación de las circunstancias respecto de cada paciente. El médico interviniente, pues, en casos como éste, funge de auxiliar del ente asegurador, pero no responde en virtud de dicho contrato, sino en virtud de la obligación autónoma y especial de cuidado que le corresponde como profesional liberal en la autonomía de elección de soluciones técnicas y científicas que implica la prestación de su servicio. Es decir, "aun cuando no mediase una directa vinculación obligacional entre esas dos partes, de todas maneras, entendemos que igualmente habrá de existir una responsabilidad contractual del prestador del servicio frente al paciente, en los casos de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de su parte" (Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo II, p. 491). Así, "los operadores de una estructura sanitaria, médicos y paramédicos, son todos responsables por una prestación de garantía, expresión de la obligación de solidaridad constitucionalmente acogida, respecto de sus pacientes, a quienes dichos integrantes deben tutelar contra cualquier peligro que amenace su integridad física" (Casación italiana, sección IV, 1 de diciembre de 2004, en la revista Foro it., 2006, II, c. 243).
Así entonces, en cuanto a la situación entre la entidad aseguradora y el médico tratante, nos hallamos ante un claro caso de obligaciones concurrentes o de pseudosolidaridad. En efecto, hemos ya dicho que los títulos de responsabilidad son diferentes, ya que el ente asegurador responde por el contenido de su prestación contractual y los médicos, quienes son auxiliares del ente asegurador, responden a título personal, también en forma contractual por el deber especifico de cuidado que les impone su labor de médicos y la autonomía científica en el marco de la cual desempeñan sus funciones. La causa de la obligación, pues, es diferente, aunque reconoce un mismo acreedor, en este caso, la Sra. Sra. H.R.P..
Esta situación no es otra que aquella en la cual se tiene el mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor. Hay un solo acreedor, un mismo objeto, una causa distinta y dos deudores diferentes (en estos mismos términos, Llambias, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Perrot, 2a /ed., 1975, tomo II-A, p. 563; véanse también las precisiones de Alterini, Atilio Anibal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2a ed., 2000, p. 548 y siguientes).
La responsabilidad concurrente del autor de un hecho dañoso junto con la del principal o empleador del culpable del daño constituye un ejemplo clásico de este tipo de obligaciones. En el caso que nos ocupa, la responsabilidad contractual del asegurador y la responsabilidad, también contractual por violación de un deber concreto y determinado, de los médicos tratantes. Numerosa jurisprudencia avala esta conclusión, véanse, entre otros, JA 1948-1-440; LL 112-395; LL 104-490; LL 83299. De este modo, "El damnificado vendrá a tener frente a si dos legitimados pasivos: el establecimiento asistencial y el médico causante directo del perjuicio, cuyas obligaciones son concurrentes o in solidum. Lo cual es así, atento que ambos aparecen como indistintamente obligados por el todo de la misma prestación: la indemnización del perjuicio; pese a provenir cada débito de una distinta fuente contractual: para el sanatorio el convenio de prestación del servicio de salud concluido por el mismo con el enfermo; y para el profesional médico el contrato en favor de terceros indeterminados -y eventuales pacientes-, que concluyera el mismo en cuanto "promitente", con la clínica y hospital que actuara como "estipulante", a partir de su concreta aceptación por parte de cada paciente beneficiario. O sea que se trata de dos deudas independientes entre sí para con un mismo acreedor, pese a mediar entre ellas la conexión resultante de estar referidas a un idéntico objeto: el resarcimiento". (Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires, La Ley, 1a ed., 2005, tomo IV, p. 1272).
Ahora bien, se debe distinguir este tipo de solidaridad, que, como dijéramos, es imperfecta o pseudo- solidaridad, de la correalidad o solidaridad perfecta. La diferenciación no es baladí, pues, como se verá, influye en la comunicación o propagación de los acontecimientos o efectos que afecten o se deriven respecto de uno solo de los coobligados, y, también, en las relaciones internas de los coobligados. Esta distinción, entre solidaridad perfecta e imperfecta, ha sido resistida en doctrina, y no pocos autores de peso abogan por su abandono. No obstante, ello, la misma cuenta con carta de ciudadanía en el derecho paraguayo. En efecto, la regulación de las obligaciones solidarias en el Código Civil ha sido una transcripción casi literal de los artículos del anteproyecto del Dr. De Gásperi -salvo en lo que refiere a los art. 515 y 518 del Cód. Civ., que no son obra del autor-, quien defendía la distinción entre obligaciones solidarias simples y puras. Además, el contraste entre ambos tipos de solidaridad permite comprender por qué el ordenamiento jurídico prevé soluciones distintas para uno y otro caso, así como la verdadera naturaleza jurídica del vínculo obligacional. Por estos motivos, corresponde, brevemente, estudiar la figura.
La solidaridad imperfecta o simple, en contraposición a la solidaridad perfecta -que es conceptualizada por el Dr. De Gásperi como una: "unidad de vínculo, con pluralidad de relaciones subjetivas (...) que, procediendo la solidaridad pasiva de la voluntad expresa de los particulares o de la ley, un interés legítimo y común una a los codeudores entre sí, de tal suerte que el pago hecho por uno de los obligados liberé a los otros, y le confiera acción recursoria contra éstos para hacerles contribuir proporcionalmente a su parte o interés de la deuda" (De Gásperi, Luis y Morello, Augusto M. Tratado de Derecho Civil. T.II. Obligaciones en General. Tipográfica Editora Argentina. 1964. Página 314), se caracteriza por contener varias obligaciones independientes que solo se hallan en relación entre sí en virtud de estar dirigidas a la satisfacción del mismo interés. Es decir, no existe un único vínculo que relacione a los codeudores con el acreedor, sino que existen tantos vínculos como acreedores y deudores concurran, que tienen, todos ellos, por objeto la misma prestación. Es pues, la pluralidad de vínculos la nota característica y distintiva de las obligaciones solidarias imperfectas. Esta multiplicidad de vínculos obligatorios justifica que los actos celebrados entre el acreedor y uno solo de los codeudores, no afecte a los demás, salvo cuando se refiera al cumplimiento de la prestación debida. A diferencia de la solidaridad perfecta, la imperfecta no tiene el poder de aglutinar en un solo vínculo, las distintas personalidades de los coobligados, de suerte a presentarlos frente al acreedor, como si fuese el único o como si sus otros codeudores no existiesen, salvo para el pago o cumplimiento de la prestación debida.
En el caso de marras, como dijéramos, nos encontramos ante una vinculación de esta suerte. En efecto, tanto el médico tratante, como la empresa proveedora del servicio de medicina prepaga, están obligados a proveer la misma prestación a la paciente, aunque por causas distintas. Los mismos son, pues, deudores de la misma prestación; están obligados in solidum al cumplimiento de esta última. Corolario de dicha forma de obligarse es que las vicisitudes que afectan a los vínculos obligacionales que relacionan a la acreedora con cada uno de sus deudores no se intercomunican, salvo en cuanto atañe al elemento objetivo que éstos tienen en común; a saber: la prestación u objeto. Entonces, es lógico que el desistimiento de la acción que formuló la actora respecto del Dr. Edgar N. Aguilera, y que extingue el vínculo entre ambos, en nada afecta o modifica el vínculo que tiene con S.S.C. S.A. Ésta continua estando obligada al pago de la prestación o, como sucede en este caso, su subrogado por el incumplimiento.
Obviamente que al ser una sola la prestación adeudada, basta que pague uno de los deudores para que las deudas queden canceladas en su totalidad (Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Perrot, 2a ed., 1975, tomo II-A, p. 564). Todo ello sin perjuicio de que entre dichos deudores se dirima la repetición que resulte oportuna de conformidad con los principios que rigen a este tipo de obligaciones (Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil.
Obligaciones. Buenos Aires, Perrot, 2a ed., 1975, tomo II- A, p. 5 66).
Habiendo dejado establecido el deber de responder que recae sobre la codemandada S.S.C. S.A., es tiempo de pasar al título de responsabilidad del S.A. S.A.
Ya al principio de la exposición se ha dejado sentado que entre la paciente actora y el S.A. S.A. mediaba una vinculación de índole contractual. Por tal motivo, la eventual responsabilidad del mentado nosocomio deberá también analizarse desde la óptica de la responsabilidad contractual; y, habida cuenta de ello, se debe iniciar por determinar cuáles prestaciones estaban a cargo de la codemandada.
No se debe olvidar que, de ordinario, el servicio ofrecido por los hospitales es uno de naturaleza compleja, puesto que involucra una serie de prestaciones diferentes y complementarias entre sí. Así, "se ve en el hospital un deudor de un servicio compuesto, es decir, comprensivo de las prestaciones de cura y de las organizativas correspondientes a la seguridad de las instalaciones y el instrumental, a la alimentación, a la sistematización logística, y a los turnos de asistencia y vigilancia" (Cass. 1/3/88, N° 2144, "Mass. Giur. It").
Ahora bien, no necesariamente el nosocomio asume el deber de realizar todas esas prestaciones al recibir a un paciente en sus instalaciones. Es decir, es perfectamente posible disociar las prestaciones que componen el complejo obligacional pretendido por el paciente, y, consecuentemente, que el hospital asuma solo alguna o algunas de ellas, con prescindencia de otras. El caso más común de tal disociación, que a la sazón es el que nos ocupa, se presenta cuando el hospital se obliga sólo a la prestación de los servicios complementarios e instrumentales a la actividad curativa, pero sin obligarse a prestar esta última. Ello se da, por ejemplo, cuando un médico que no forma parte del establecimiento sanatorial, arrienda el quirófano del hospital, o, de igual modo, cuando atiende sus consultas en el hospital. En estos casos el médico no integrante del hospital donde presta servicios sería el obligado a la prestación de curación; no así el hospital, aunque este último si resultaría obligado a las demás prestaciones.
En el presente caso las partes son contestes en el iter que ha recorrido la actora durante su aflicción. En efecto, todos están de acuerdo en que: a) en fecha 12 de febrero de 2008, por indicación del S.S.C. S.A., fue trasladada al S.A. S.A., donde permaneció internada durante cuatro días; b) Nuevamente por indicación expresa del S.S.C. S.A., la paciente, durante su estadía en el S.A. S.A., fue tratada por el Dr. Aguilera G., médico dependiente del S.S.C. S.A. En otras palabras, durante su estadía en el S.A. S.A., la Sra. Sra. H.R.P. fue tratada por un galeno que no formaba parte de ese establecimiento, ni era dependiente del mismo, sino que - como ya vimos- formaba parte de S.S.C. S.A., empresa esta última con la cual la actora tenía celebrado un contrato de medicina prepaga.
Vale aquí reiterar que el S.S.C. S.A. se hallaba obligada, a partir del contrato de medicina prepaga celebrado con la actora, a la prestación de un servicio médico integral; es decir, omnicomprensivo. Hay que determinar, pues, qué efecto tiene el que S.S.C. S.A. haya derivado a la Sra. Sra. H.R.P. al S.A. S.A. para su internación, y cuál es el objeto de la relación que entablan estos últimos a partir de la misma.
La actividad desplegada por S.S.C. S.A., consistente en el traslado de su paciente, Sra. Sra. H.R.P., al S.A. S.A. para que sea internada y atendida en las instalaciones de este último hospital importa, a las claras, la asignación a la acreedora del servicio de un nuevo deudor; a saber: el S.A. S.A. Tanto éste como la acreedora del servicio -la Sra. Sra. H.R.P.- aceptaron dicha asignación al recibir, ingresar y permanecer voluntariamente en las instalaciones hospitalarias del S.A. S.A. Todo ello nos deja frente a una conocida figura del derecho de las obligaciones: la delegación pasiva.
La figura se halla contemplada en el art. 538 del Código Civil, y consiste en un negocio jurídico en el cual intervienen tres sujetos -delegante, delegatario y delegado- en virtud del cual: "el deudor (delegante) asigna al acreedor (delegatario) un nuevo deudor (delegado); el cual a su vez se obliga -porque está autorizado por el delegante (deudor originario)- frente al delegatario" (Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T.IV. Ed. EJEA. Buenos Aire, 1979. Página 174). Por medio de esta actividad del deudor -en este caso, S.S.C. S.A.- un tercero -S.A. S.A.- se agrega al deudor originario, asumiendo en el nexo obligatorio el carácter de obligado principal. De este modo, el acreedor, salvo declaración expresa de liberar al deudor delegante, tiene una obligación con dos sujetos pasivos, y ambos están sujetos al pago de la misma; con la sola salvedad que el acreedor tiene la carga de exigir el pago al deudor delegado antes de ir contra el deudor delegante. No se debe perder de vista que el deudor "delegado asume una obligación propia y no la obligación del delegante, o sea, que él debe cumplir, no en lugar y en interés del delegante, sino en virtud de una obligación autónoma" (Messineo, Francesco. Op. Cit. Página 176).
Ahora bien, en vínculos obligacionales complejos, como el que mantienen la Sra. Sra. H.R.P. y el Centro Médico S.S.C. S.A., es de cardinal importancia fijar la atención en la iniciativa desenvuelta por el deudor delegante -S.S.C. S.A.- al asignar el nuevo deudor, así como la voluntad del delegado al asumir la posición de obligado principal, para así determinar el cumplimiento de cuáles prestaciones ha consentido tomar a su cargo frente al acreedor. Del análisis de los actos ejecutados por los tres sujetos intervinientes en el negocio jurídico podremos determinar si el S.A. S.A. -deudor delegado- ha asumido todas las obligaciones que gravaban al S.S.C. S.A. -deudor delegante- respecto de la Sra. Sra. H.R.P. -acreedora delegataria-, o, bien, si dicha asunción se circunscribió a algunos determinados deberes.
En este sentido, tenemos que las partes son contestes que desde el ingreso de la actora al S.A. S.A. hasta su egreso, la misma tuvo a disposición todas las instalaciones y el personal auxiliar del hospital. Asimismo, son contestes que desde el primer momento en que estuvo ingresada en el S.A. S.A. su diagnóstico y tratamiento corrió por cuenta del Dr. Edgar N. Aguilera, quien se presentó como médico dependiente del hospital S.S.C. S.A. -delegante- y que, no formaba parte del plantel de médicos del S.A. S.A. De las circunstancias apuntadas se deduce con facilidad que el Centro Médico S.S.C. S.A. sólo ha delegado el cumplimiento de las obligaciones complementarias y accesorias a la curación del paciente en el S.A. S.A., no así la obligación de cura en sí misma. Es por ello que el médico tratante fue en todo momento el Dr. E.N.A.G., dependiente del S.S.C. S.A, y no un médico del plantel del S.A. S.A.
En casos como este se produce un desdoblamiento del contrato, que hace necesario determinar el origen de la prestación defectuosa; es decir, si ella proviene del profesional médico obligado a la cura del paciente, o bien, si proviene de la clínica, obligada a proveer la asistencia técnica de su personal -enfermeros y otro personal médico de carácter auxiliar, alojamiento, alimentación, medicamentos; etc. La importancia de esta distinción está en que si el daño sufrido por el paciente, fuese atribuible exclusivamente a una mala praxis del médico interviniente, que no es dependiente de la clínica donde llevó a cabo el tratamiento, la institución médica no estarla obligada a responder. Y ello es lógico pues, en tal caso, no mediarla subordinación jurídica alguna entre la clínica y el médico causante del daño. Así lo ha entendido la jurisprudencia para supuestos análogos al que nos ocupa: "la codemandada, como sanatorio "abierto", no tiene vínculo jurídico alguno con los médicos que internan ahí a sus pacientes, que están bajo la asistencia de ellos, proveyendo aquélla sólo la infraestructura de apoyo para las prácticas de atención médica, incluyendo los servicios de diagnóstico y tratamiento inclusivo los de los médicos internos, no es responsable por la mala praxis de aquellos que no son de su equipo médico...". (CNCiv, Sala- A, 6/11/92, LL, 1993-C-12 y DJ, 1993-2-512. Con idéntico criterio: CNCiv., Sala B, 31/5/83, ED 106-220; CNCom., Sala C, 29/10/98, DJ, 1999-2-431; SC Buenos Aires, 12/5/98, ED, 182-224 y LL, 1999-F-752).
Así entonces, de las consideraciones esbozadas precedentemente se puede colegir que el S.A. S.A., que no se encontraba obligada a la prestación de cura, no responde por la ya constatada impericia del Dr. E.N.A.G., dependiente del Centro Médico S.S.C. S.A. No obstante ello, bien puede resultar obligado a responder el S.A. S.A. si se advierte que incumplió alguna de las obligaciones complementarias al servicio de cura, organizativas, accesorias e instrumentales al tratamiento de la paciente, las cuales, como vimos, si ha asumido como resultado de la delegación.
La parte actora funda el supuesto incumplimiento del S.A. S.A. en que durante los cuatro días que permaneció internada en las instalaciones de dicho hospital ningún médico del plantel del nosocomio, que la visitaba periódicamente para monitorear su evolución, fue capaz de diagnosticar correctamente la patología que la aquejaba (f. 59). No denuncia, vale decirlo, otro tipo de incumplimiento. Por ende, el análisis de la responsabilidad se debe circunscribir a esta alegación.
En resumen, lo que alega la actora es la negligencia en el obrar del personal médico dependiente del S.A. S.A. Lo primero que se debe hacer notar es que los médicos dependientes de dicho hospital han intervenido en carácter de auxiliares del médico tratante. Es decir, la dirección del tratamiento de la paciente no recayó sobre dichos galenos, más sí en cabeza del Dr. E.N.A.G.. La función de los médicos del S.A. S.A. fue, como dijimos, auxiliar, de monitoreo de la evolución de la paciente y ejecución de las instrucciones dejadas por el médico tratante. No recaía sobre ellos el deber de diagnosticar la patología; menos aun el deber de prescribir el tratamiento para la paciente. En el sub examine se tiene que el médico tratante había ya formulado un diagnóstico formal del cuadro padecido por la paciente y había prescrito un tratamiento para el mismo. Este tratamiento, conforme con lo dicho en la pericia, tuvo por resultado encubrir los síntomas de la real patología padecida por la actora.
En resumen, tenemos que no era competencia de los médicos del hospital formular el diagnóstico de la enfermedad, y que el error en que ha incurrido el médico tratante al hacerlo no ha podido ser advertido por los médicos auxiliares dado el tratamiento al que estaba siendo sometida la actora -por expresas indicaciones del médico de cabecera. Tampoco surge del relato fáctico expuesto por la actora que durante su periodo de internación se hayan producido o manifestado signos que evidenciaren con claridad el error de diagnóstico, o que ameritasen una intervención de emergencia de los auxiliares. Su competencia y obligación, reiteramos, se limitó a la ejecución de tareas auxiliares -de monitoreo, control, medicación conforme a las prescripciones del médico tratante; entre otras-; por tanto, no se les puede endilgar responsabilidad por el error de diagnóstico. Asimismo, del mismo modo en que no se les puede reprochar el hecho de haber provisto a la paciente con los fármacos que encubrieron los síntomas de la patología, porque lo hicieron en cumplimiento de las instrucciones dadas por el médico tratante y principal, no se les puede reprochar la falta de realización de estudios que no fueran ordenados por el médico tratante. Entonces, no se advierte que haya mediado incumplimiento de parte del personal médico del S.A. S.A. La mala praxis es atribuible exclusivamente al obrar negligente e imperito del médico tratante y dependiente del Centro Médico S.S.C. S.A. Así pues, habiéndose descartado la existencia de incumplimiento de parte del S.A. S.A., la acción intentada a su respecto debe ser desestimada, con imposición de costas a la parte actora.
Habiéndose determinado la existencia de incumplimiento y la configuración del factor de atribución en cabeza del Centro Médico S.S.C. S.A., corresponde proceder al análisis de los restantes elementos configurativos de la responsabilidad civil contractual; a saber: el daño y el nexo de causalidad.
Antes de pasar a analizar si se ha configurado o no el daño, en los distintos conceptos reclamados, es menester fijar el límite de los daños indemnizadles según el régimen de responsabilidad ante el cual nos hallamos. En este sentido, hemos apuntado como una de las principales diferencias entre el ámbito de responsabilidad contractual y extracontractual es que en aquél sólo son indemnizables los daños que sean consecuencia inmediata y previsible del incumplimiento culposo. Ciertamente, de acuerdo con el art. 425 del Código Civil, el deber indemnizatorio derivado de los incumplimientos contractuales culposos no alcanza a las consecuencias mediatas que resultan de los mismos. La doctrina ha interpretado en forma conteste que allí donde el citado artículo habla de inejecución maliciosa, no ha querido sino referirse al incumplimiento doloso y que, por argumento a contrario sensu, es obvio que al culposo sólo van aparejadas las consecuencias inmediatas y necesarias (pueden verse en ese sentido MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ, Roberto, "La causalidad: un requisito crucial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil" en ¿Quién responde? 8 ensayos accidentales sobre la responsabilidad civil en el derecho paraguayo, del mismo autor, Editorial La Ley Paraguaya, Asunción, 2009, pág. 235; y SILVA ALONSO, Ramón, Derecho de las obligaciones, Editorial intercontinental, Asunción, n. 12, pág. 142). Las consecuencias inmediatas son aquellas que ocurren directamente en ocasión del hecho lesivo, vale decir, solo existe un nexo causal entre el hecho lesivo y el daño. En tanto, las mediatas son aquellas en que existe más de un nexo causal, pues además del hecho lesivo se requiere la concurrencia de otro hecho para que ocurra el daño.
Ahora bien, el daño patrimonial debe ser entendido como el menoscabo que sufre el acreedor, en su patrimonio, como consecuencia del incumplimiento del deudor. La actora y recurrente solicita en este concepto la suma total de G. 54.452.203. La misma, según los dichos de la propia actora, la totalidad de dicho monto corresponde al daño emergente; es decir, a los mayores gastos en que ha debido incurrir para paliar la peritonitis que ha sufrido como consecuencia de la mala praxis médica se conforman por "terapia intensiva, internación, nutrición especial, estudios laboratoriales, imágenes, honorarios médicos y gastos farmacéuticos" (sic.)(f. 62).
La calificación efectuada por la actora es acertada, puesto que el daño emergente, es una especie de daño patrimonial, que se presenta como una disminución o merma en Valores económicos ya existentes en el patrimonio. Es decir, "se refiere al costo de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los que se incurre con ocasión del daño. Son los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado tiene o tuvo que asumir" (López Mesa - Trigo Represas. Tratado de Responsabilidad Civil. T. II. 2da Edición. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2011, Página 98). La pretensión de la actora encuadra, pues, bajo el rubro daño emergente, ya que la misma persigue la restitución de los valores erogados para atender el tratamiento médico de urgencia al que fue sometida producto de la negligencia en el actuar del médico dependiente del S.S.C. S.A. Esto, obviamente, se presenta como una consecuencia inmediata del incumplimiento por parte de la sociedad codemandada y, por tanto, aparece como un daño indemnizable.
Por otra parte, solicita la suma de G. 200.000.000 en concepto de daño moral. El fundamento de su pretensión resarcitoria estriba en: a) los dolores corporales que padeció durante el tratamiento deficiente, así como con posterioridad a la intervención quirúrgica de urgencia; b) las aflicciones psíquicas que le provoco el largo e ineficaz tratamiento médico, y el temor de muerte que le produjo la intervención quirúrgica de urgencia por la peritonitis; c) la secuela estética que le causó la intervención quirúrgica. Vale adelantar que la indemnizabilidad del daño moral en los supuestos de responsabilidad civil de génesis contractual se haya plenamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto por el art. 451 del Cód. Civ., que reza: "Cuando la obligación no cumplida proviniere de actos a título oneroso, y en todos los demás casos en que la ley lo autorice, habrá lugar al resarcimiento, aunque el perjuicio no fuera patrimonial, debiendo el juez estimar su importe con arreglo a las circunstancias".
Sobre el punto, cabe señalar que el daño moral ha sido conceptualizado como toda condición disvaliosa del espíritu. Ahora bien, no todo cambio disvalioso configura daño moral resarcible; se ha dicho jurisprudencialmente, y adscribimos a dicha tesis, que el perjuicio debe tener una cierta entidad para ser indemnizable. Existe, pues, un margen o espacio de detrimento que toda persona, en su vida de relación e interacción con otros sujetos, ha de tolerar. La cuestión está en determinar si, en este caso, ese margen ha sido cumplimentado o no, es decir, si existe lesión con entidad suficiente como para ser resarcida.
Dicho esto, es menester pasar a la cuestión probatoria de los daños -patrimoniales y extrapatrimoniales- aquí pretendidos, y aquí es decisiva la actitud procesal de la entidad codemandada, S.S.C. S.A. En efecto, ante la estimación de daños realizada por el actor, a fs. 61/62, la codemandada no controvirtió en modo alguno dicho extremo en su escrito de contestación, conforme puede apreciarse a fs. 98/107. En estas condiciones, al no haberse controvertido, ni negado, la existencia de dichos daños y el monto de su evaluación, la cuestión encuadra dentro del art. 235 inc. a) del Cód. Proc. Civ., por lo que, siendo cuestión de hecho, puede considerarse como reconocida. Al no discutirse estos rubros, por otro lado, no se produce controversia respecto de dichos hechos, por lo que válidamente el actor puede dejar de producir prueba al respecto, puesto que son situaciones de puro hecho, no controvertidas, sobre los cuales, atentos al silencio de los demandados, hay conformidad, conforme con los principios de los arts. 243, 247 y 249 del Cód. Proc. Civ.
De este modo, al no haberse propuesto en la baja instancia cuestión controvertida acerca de la concreta existencia de los daños y de su valoración, la proposición de tal cuestión en segunda instancia, en una situación en el que el actor, fundadamente, vista la actitud procesal en primera instancia, no produce actividad probatoria al respecto, vista la calidad de hecho no controvertido de la existencia del daño al tiempo de la contestación de la demanda, configura una cuestión no propuesta en la instancia anterior, a norma del art. 420 del Cód. Proc. Civ., por lo que la misma no puede ser considerada en cuanto postula la ausencia de actividad probatoria del actor. Al tiempo de contestar la demanda, como se dijera, los demandados no controvirtieron dicho aspecto y no negaron los concretos Ítems de daño y su valoración; por lo que la petición de prueba al respecto ante esta alzada resulta, a estas alturas, extemporánea, por haber concordado, procesalmente hablando, con tales hechos, que resultaron así no controvertidos.
Debe, pues, estudiarse el agravio del monto única y exclusivamente respecto de la apreciación prudencial y no respecto de la falta de prueba del daño, cuestión esta no propuesta en primera instancia y que, por lo mismo, no debía ser demostrada por no haber ascendido a la calidad de hecho controvertido.
La revisión del monto peticionado en concepto de daño emergente es por demás razonable, puesto que es obvio que, ante un suceso como en el que nos ocupa -peritonitis, es necesaria una intervención quirúrgica de alta complejidad, la internación en previa y posterior a la intervención quirúrgica y la ingesta de los fármacos necesarios para la recuperación del paciente. Además, tenemos que la actora ha pretendido justificar la facción de las erogaciones cuyo reintegro reclama por medio de los recibos de pago obrantes a fs. 25/46 de autos. Dichos instrumentales, sin embargo, no han cumplido con el trámite prescrito por el art. 318 del Cód. Proc. Civ.; es decir, el del reconocimiento y, por ende, carecen de valor probatorio. Empero, esta circunstancia no impide que el juzgador valore las mismas en conjunto con las demás pruebas rendidas en autos y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Máxime, si la otra parte no disputa su valor probatorio, sino que, antes bien, ejecuta actos que importan un reconocimiento de los hechos relatados en las instrumentales. La pericia contable que se halla agregada por cuerda separada corre igual suerte que las instrumentales de referencia; pues la misma ha sido efectuada tomando como objeto, precisamente, dichas instrumentales no reconocidos en juicio.
De acuerdo con lo expuesto en el parágrafo anterior, tenemos que, si bien hay certeza en cuanto a la existencia del daño, existe cierta indeterminación en cuanto a su cuantía. Esta circunstancia, sin embargo, no habilita a descartar la indemnización por los rubros pretendidos. En efecto, seria contrario a la lógica decir que se comprobó la degeneración de una patología en otra más grave -producto de la negligencia del médico tratante- y el tratamiento que mereció la paciente para lograr la recuperación, y al mismo tiempo no conceder monto alguno en este concepto. Para lograr el reintegro de los gastos médicos es suficiente con la prueba de la existencia cierta de la lesión, de los procedimientos médicos adecuados seguidos para el tratamiento y recuperación de la misma, y, finalmente, que el importe de los gastos que se pretende sea acorde a la entidad de la lesión y al tipo de procedimientos practicados. Se ha formado jurisprudencia en este sentido: "los gastos de atención médica, farmacia, radiografías, y de traslado, mediando lesiones, no deben ser probados en forma exacta; bastando a tal efecto que se presenten como de indudable realidad y guarden proporción con el daño sufrido" (CNCFed. CC, Sala III, 19/6/91, "Martínez María Y. c. Empresa Microomnibus Sáenz Peña S.R.L. (Línea 299 y otros", LL, 1991-D, 442 y DJ 1991-2-945).
En el caso de marras, como dijimos, la demandada no ha controvertido el acaecimiento, ni la cuantía de los daños invocados por la actora; es más, la cuantía de los mismos aparece como verosímil, atendiendo a las circunstancias del caso. Especial relevancia adquiere aquí la historia clínica de la actora en el Hospital Italiano (fs. 10/20) donde consta la entidad de los procedimientos a los que fue sometida la actora, el tiempo que estuvo bajo cuidado médico, así como la naturaleza y cuantía de los fármacos que le fueron prescritos. Vale señalar que la codemandada ha aceptado plenamente el contenido de estas instrumentales en su escrito de contestación de demanda, al decir que: "hace suyas igualmente las pruebas documentales que con membrete del Sanatorio Italiano se hallan anexadas al expediente principal". Todos estos elementos nos conducen a la convicción de que los daños sufridos por la actora en concepto de daño emergente ascienden a la suma de G. 54.452.203. Por cuanto tenemos expresado, y echando mano al art. 452 del Cód. Civ., corresponde hacer lugar a la indemnización por este rubro.
En lo que hace al daño moral y su cuantificación, cabe destacar que, en cuanto a la prueba del mismo, existen diversas corrientes que se han pronunciado contradictoriamente. Esta Magistratura estima en este punto que, como todo daño, debe ser sometido a prueba. Lo que no debemos olvidar son las reglas probatorias. Algunos hechos se exoneran de prueba por su carácter de notorios, a tenor del art. 249 del Cod. Proc. Civ. Así, en el ámbito de los daños morales, puede considerarse como notorio, vgr., la existencia de un dolor espiritual por la pérdida de un familiar cercano, como un hijo. En ese caso sería ocioso requerir prueba del daño, porque surge ostensible, susceptible de ser percibido y entendido por todos.
Si existe un daño físico, el dolor subsecuente es evidente y no necesita mayor demostración. En el caso de la actora, como ya lo expusiéramos al hacer referencia al factor de imputación y al daño emergente, de los documentos emanados por las instituciones privadas y consultas con profesionales de la salud se colige que la misma padeció una enfermedad relativamente dolorosa sin recibir tratamiento adecuado por nueve días, que, producto del deficiente tratamiento, dicha patología degeneró en una más grave y más dolorosa, cual es la peritonitis, lo cual a su vez requirió de una intervención quirúrgica compleja y de urgencia, con el consecuente periodo de recuperación post-operatorio. Todo esto es ciertamente pasible de causar no solo dolor físico, sino también angustia moral, y en tal sentido es un perjuicio que debe ser indemnizado.
A continuación debemos considerar la cuantía del daño moral. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que el daño moral tiene por objeto compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la victima; la indemnización asignada en concepto de daño moral a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de "sanción" si sentido de pena privada—, sino un carácter satisfactorio" o resarcitorio. Hay que apuntar que el daño moral tiene una entidad indemnizatoria per se y su cuantificación no depende ni es una alícuota de ningún otro daño, lo cual implica que es susceptible de ser estimado por sí mismo y con independencia de los demás rubros reclamados. Las tesis que sostenían una proporcionalidad respecto de los gastos materiales derivados del daño emergente han sido hoy ampliamente superadas. "La antigua jurisprudencia solía fijar la indemnización del daño moral en un porcentaje generalmente pequeño y nunca superior al daño patrimonial. Es una solución inspirada en la idea de que el daño moral era algo así como un apéndice del daño material, una suerte de extra. Era una concepción totalmente errónea. Se trata de dos daños distintos, cuya importancia (y la cuantía de su reparación) debe quedar librada al prudente arbitrio judicial. Hoy muchos casos en los que el daño moral es mucho más grave que el material" (BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tomo I, Abeledo-Perrot, 179 bis).
Asimismo, se ha afirmado que este carácter resarcitorio implica que el juez debe fijar una suma de dinero que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia, que no sea simbólica, al estilo de comunidades jurídicamente evolucionadas que ven en ella satisfacción suficiente para el ofendido, ni tampoco exageradamente elevada, pues no tiene por objeto satisfacer un encono ni brindar un enriquecimiento patrimonial, sino compensar los padecimientos naturales que impone la subjetividad del agraviado (CNCiv., Sala I. 21/12/99. "Díaz de Vivar, Elisa M. c Neustadt, Bernardo y otros". La Ley, 2000-A-305. DJ, 2000-1-998 y RCyS, 2000-879) (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J. 2004. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Ira. Edición. Buenos Aires: La Ley. págs. 481/482, 499/500).
Así pues, atendiendo a la envergadura de los padecimientos físicos y psicológicos que ha debido sobrellevar la actora como consecuencia del deficiente tratamiento médico que recibió de parte del médico tratante, dependiente de la codemandada S.S.C. S.A., el daño moral debemos estimarlo en la suma de G. 200.000.000 (DOSCIENTOS MILLONES DE GUARANÍES).
En otro orden de ideas, la parte actora también ha solicitado la condena al pago de los intereses, computándolos desde el momento del siniestro. Sabido es que los intereses son debidos por el hecho de la mora y que ésta tiene una modalidad operativa diversa, según se trate del incumplimiento de una obligación previamente asumida o de un ilícito. Como vimos, en el caso de marras nos encontramos ante el primero de los supuestos mencionados, con lo cual se puede excluir la aplicabilidad de la mora ex re que el art. 424 del Cód. Proc. Civ. instaura para los hechos ilícitos. En efecto, estamos ante un supuesto de incumplimiento definitivo de una obligación de génesis contractual, que autoriza al acreedor de la obligación incumplida a requerir del deudor los daños e intereses que dicha inejecución imputable le ha irrogado.
De tal manera, es necesario, para que los intereses moratorios empiecen a correr, que el deudor sea constituido en mora por medio de la interpelación, conforme surge de la regla general establecida por el art. 424 del Cód. Civ., en concordancia con el at. 475 del mismo cuerpo legal. En autos no hay constancia de requerimiento de pago alguno previo a la presentación de la presente demanda. Es recién con este primer acto procesal que se configura el requerimiento de pago y, por ende, el momento a partir del cual los intereses deberán ser computados.
Como es sabido, la tasa de interés moratorio aplicable, es, en primer lugar, aquella convenida por las partes -siempre que ésta no sea usuraria, en defecto de ésta deberá ser aplicada la tasa legal fijada por leyes especiales y, en último término, de no existir tasa convencional o legal, deviene aplicable la tasa de interés promedio publicada por el Banco Central del Paraguay. En el caso de autos, no existe convención respecto de la tasa de interés; tampoco el ordenamiento jurídico preceptúa una tasa de interés legal para el caso. Es, entonces, la tasa efectiva promedio de mercado para créditos de consumo superiores a un año, publicada por el Banco Central del Paraguay, y correspondiente al mes anterior a la fecha de ocurrencia de la mora, aquella que debe ser aplicada.
Sobre el particular, el mentado artículo 475 del código civil establece que los intereses nunca pueden ser mayores a los promedies de mercado establecidos por el Banco Central del Paraguay. En tal sentido, el artículo 44 de la Ley 869/95, atribuye a la citada entidad bancaria la facultad de publicar el promedio de las tasas efectivas anuales percibidas por los bancos y diferenciadas según el signo monetario.
La tasa de interés promedio correspondiente al mes de julio de 2008 -tiempo en el cual se notificó la demanda- es del 2,7%. Es, pues, esta tasa la que se debe aplicar.
Resta referirnos al cuarto -y último- presupuesto de la responsabilidad civil: el nexo causal.
Este requisito -presupuesto inexcusable de la responsabilidad civil- supone la atribución de un resultado a un hecho o conducta, por haber constituido su acción u omisión la causa adecuada del daño. En este marco de análisis es indudable que, si se acredita que el perjuicio ha tenido un origen distinto, es decir, reconoce una causa extraña a él, el presunto responsable se liberará en virtud de la interrupción del nexo causal. Ahora bien, no basta que ese nexo sea meramente material sino que, entre ambos elementos -el hecho antecedente y el resultado producido- debe verificarse una vinculación adecuada desde el punto de vista jurídico.
Es sabido que nuestro código civil se adscribe a la tesis de la causa adecuada, vale decir, los daños producidos por el evento o acto según el curso ordinario de las cosas -art. 1856 Cód. Civ.
En el caso sometido a estudio, por la forma en que sucedieron los hechos y dada la importancia de la negligencia en que ha incurrido el dependiente de la entidad codemandada -referida suficientemente en este fallo al tratar el factor de imputación- debe juzgarse que existe relación causal adecuada entre hecho y daño, dado que las consecuencias disvaliosas derivadas del incumplimiento de su obligación, como vimos, son un resultado esperable en el contexto fáctico arriba descrito. Por lo demás, en concordancia con lo señalado en los párrafos precedentes, la parte demandada tampoco ha logrado interrumpir el nexo causal.
En esta inteligencia, hemos determinado la existencia de daño emergente -por la suma total de G. 54.452.203, y del daño moral -por la suma de G. 200.000.000; así como y la relación de causalidad adecuada entre hecho y daño -además de los requisitos de incumplimiento e imputabilidad. Se concluye, entonces, que los presupuestos de procedencia de la responsabilidad civil contractual se encuentran cumplidos.
Así las cosas, corresponde revocar en este punto el fallo apelado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Sra. H.R.P. contra S.S.C. S.A. por la suma de G. 254.452.203, en concepto de daño emergente y de daño moral, más los intereses sobre dicho monto a la tasa 2.7% mensual, a computar desde la fecha de promoción de la demandada y hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia.
En cuanto a las costas atinentes a la demanda promovida por la Sra. Sra. H.R.P. contra S.S.C. S.A., corresponde su imposición a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el art. 203 del Cod. Proc. Civ.
A SUS TURNOS, LOS DRES. VILLALBA FERNÁNDEZ Y CUEVAS CÁCERES manifestaron que se adhieren al voto del Magistrado preopinante por compartir los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Miembros de conformidad y quedando acordada la sentencia que sigue a continuación, por ante mí, de lo que certifico.
Asunción, 2 de abril de 2018.
VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala;
RESUELVE:
TENER POR DESISTIDO al recurrente del recurso de nulidad interpuesto.
CONFIRMAR, con costas, la sentencia recurrida en cuanto hace al rechazo de la demanda de indemnización de daños promovida por la Sra. Sra. H.R.P. contra el S.A. S.A., de conformidad con lo expuesto en el exordio de la presente resolución.
REVOCAR parcialmente la sentencia apelada en cuanto a la demanda de indemnización de daños promovida por la Sra. Sra. H.R.P. contra S.S.C. S.A., condenándola a pagar la suma de G. 254.452.203, más los intereses a la tasa del 2.7% mensual, a computarse desde la fecha de notificación de la presente demanda, de conformidad con lo expuesto en el considerando de esta resolución.
IMPONER las costas en la demanda de indemnización de daños promovida por la Sra. Sra. H.R.P. contra S.S.C. S.A. a la parte demandada y perdidosa, en ambas instancias.
ANOTESE, regístrese, y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Dr. Neri E. Villalba F. Miembro
Abg. Alejandrino Cuevas C. Miembro
Arnaldo Martínez P. Miembro
Ante mí:
Revocar Parcialmente la Sentencia Apelada e Imponer Costas a la Parte Demandada y Perdidosa en ambas instancias
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